Dans ma chronique précédente (« Le reflux de la vérité »), je me préparais à la décision que la Cour suprême était sur le point de rendre dans une affaire de transgenre (Harris Funeral Homes c. EEOC et Bostock c. Clayton County). Certains d’entre nous ceignaient leurs reins pour un choc de force sismique parce qu’il y avait eu des rumeurs, maintenant prouvées si malheureusement, que le juge Neil Gorsuch ferait défaut du côté conservateur.
L’homme qui a été nommé, en grande pompe, à la place du juge Scalia allait maintenant voter de manière décisive et rédiger l’avis, dans une affaire qui promet de défigurer nos lois et nos vies, de la même manière que Roe c. Wade a travaillé pour refaire la culture.
Si les écoles commencent maintenant à enseigner aux jeunes la culture encore plus récente et libérée qui leur est présentée, les jeunes peuvent maintenant se demander à quel point sont stables les différences qui distinguent vraiment leurs mères de leurs pères – ou elles-mêmes, de leurs frères et sœurs. Comme Michael Hanby, David Crawford et Maggie McCarthy l’ont fait valoir, cette affaire pourrait bien entraîner, comme l’a dit C.S. Lewis, « l’abolition de l’homme » – et de la femme.
L’affaire concerne Anthony Stephens, qui travaillait au Harris Funeral Homes dans le Michigan depuis plusieurs années avant d’informer ses employeurs qu’il souhaitait « vivre et travailler pleinement en tant que femme ». Dans son opinion pour la Cour, le juge Gorsuch a appelé Stephens « Aimee » et a utilisé des pronoms féminins à chaque point.
Gorsuch a fait remarquer qu’« Aimee » s’était « présentée comme un homme » lors de « son premier emploi ». Dès le départ, Gorsuch a absorbé le prédicat de l’affirmation de Stephens : selon sa propre compréhension, il est en fait devenu une femme.
Michael Hanby et ses collègues ont correctement noté que la question n’est pas la liberté de Stephens de se présenter comme une femme. Confirmer l’argument de Stephens revient à confirmer l’obligation de toutes les personnes qui l’entourent de respecter cette affirmation et de le traiter comme s’il était effectivement une femme. S’ils n’affirment pas ce mensonge, eux et leurs employeurs pourraient être accusés de maintenir un « environnement de travail hostile ».
Certains de mes amis, lisant attentivement l’affaire, insistent sur le fait que Gorsuch n’a jamais réellement affirmé que Stephens avait en effet modifié son sexe, dans la compréhension la plus stricte du sexe, comme les différences objectives dans la façon dont nos corps sont organisés pour la fonction de reproduction.
En surface, cette lecture de Gorsuch peut sembler plausible. Mais je pense que nous pouvons montrer, avec une lecture encore plus approfondie, que cela offre, comme dit le proverbe, une « métaphysique sans conséquence ». Cette lecture ne fera rien pour déloger le jugement dans cette affaire, et je pense qu’elle se démonte à mesure que nous regardons de plus près.
Gorsuch a fait remarquer que son jugement n’a pas atteint la question des salles de bains et des vestiaires, car ces situations ne sont pas contenues dans le cas d’espèce. Mais le juge Alito a rapidement souligné que l’exploitation a été, après tout, qu’il était mal de se détourner de quiconque – de refuser un emploi ou un avantage – en raison d’une aversion pour le choix sexuel d’une personne de changer de sexe. Ce jugement s’appliquerait par présomption à tous les cas de cette discrimination et, en fait, le premier cas a déjà été déposé du côté d’une lycéenne transgenre, cherchant à entrer dans la salle de bain des garçons.
Entre-temps, certains des nouveaux jeunes juges fédéraux conservateurs pourraient être en mesure d’utiliser ces cas pour résister à l’emprise de ce nouveau principe. Ils peuvent alors espérer inciter la Cour suprême à jeter un second regard, sobre.
Le Congrès pourrait également préciser une fois de plus que les lois sur les droits civils n’interdisent pas les collèges exclusivement féminins, et il pourrait également s’appliquer aux équipes féminines et aux vestiaires. L’administration Trump a déjà agi dans sa propre sphère – par exemple, en refusant l’accès des femmes transgenres aux « refuges pour femmes ». Il est temps de nous rappeler le rôle constitutionnel joué par les branches politiques dans le passé, libérales et conservatrices, pour restreindre et contrer les décisions des tribunaux.
Gorsuch n’a rien à dire de concluant sur cette question de savoir si Stephens est effectivement devenue une femme. Il pourrait simplement utiliser son alchimie du « textualisme », en travaillant sur le Civil Rights Act de 1964, et régler ce point limité : que si Stephens en vient à se considérer comme une femme, c’est une compréhension que le reste d’entre nous est obligé de respecter en matière de « discrimination fondée sur le sexe ».
Mais cela peut également être la clé pour expliquer pourquoi cela ne signifiera finalement rien de noter que Gorsuch n’a pas exactement dit que Stephens avait changé son sexe biologique. Mon ami Gerard Bradley a distillé les choses de cette façon : dans les sciences biologiques, « le sexe est binaire, inné et immuable ». Et cela va au-delà des différences anatomiques pour pénétrer au niveau des cellules.
Mais « l’identité de genre », comme il le dit, « dénote un système de croyance fluide basé sur des constructions culturelles, des émotions, des expériences ».
Gorsuch et la Cour ne peuvent conserver leur détachement sur la question de savoir si un homme peut devenir une femme que s’ils ignorent simplement cette vérité incontournable et objective de ce qui constitue le « sexe ».
Admettre cette vérité, c’est transformer la décision en charabia. Car si le sens du « sexe » était effectivement si incontournable, nul ne pourrait être obligé de respecter la prétention de Stephens d’être considéré comme une femme.
L’ironie la plus profonde est que cette vérité, en tant que vérité, n’apparaît pas plus pour les critiques conservateurs de cette décision que pour Gorsuch et ses collègues. C’est peut-être la compréhension du « sexe » contenue dans les statuts et en accord avec les dictionnaires de 1964. Mais cette vérité serait là même si les statuts et les dictionnaires avaient dit autre chose.
Et les conservateurs n’ont pas considéré l’ignorance de cette vérité comme la faute la plus profonde dans cette décision. Car le fait mélancolique est que l’appel à l’ancrage des vérités morales a longtemps été écarté de ce qui est pris, de nos jours, comme une « jurisprudence conservatrice ».
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[(À propos de l’auteur
Hadley Arkes est professeur émérite de jurisprudence Ney à Amherst College et fondateur / directeur du James Wilson Institute on Natural Rights et du American Founding. Son livre le plus récent est Constitutional Illusions & Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law (« Illusions constitutionnelles et vérités d’ancrage: la pierre de touche de la loi naturelle »). Le volume II de ses conférences audio de The Modern Scholar, First Principles and Natural Law (« Le savant moderne, les premiers principes et le droit naturel ») est maintenant disponible en téléchargement.)]
