Dans un commentaire révélateur sur Roe contre Wade, Russell Hittinger soulignait qu’Abraham Lincoln n’aurait pas pu lever la main et prêter serment à la Constitution le 4 mars 1861 si ce document avait été pensé pour incorporer ce nouveau « droit constitutionnel », articulé par la Cour dans l’affaire Dred Scott, le droit de ne pas être dépossédé du bien constitué d’un esclave en entrant sur un Territoire des États-Unis.
Cette décision menaçait de rendre l’esclavage de portée nationale. Mais Lincoln venait de diriger un mouvement national réussi pour contrer et renverser ce maintien dans Dred Scott. Il ne conseille pas un mépris de la Cour. « Nous ne proposons pas, a-t-il dit, que lorsque le tribunal a décidé que Dred Scott serait un esclave, nous, en tant que foule, déciderions qu’il est libre. »
Il ne modifierait ni n’annulerait l’arrêt de la Cour concernant les justiciables, dont l’affaire était en cours de règlement. Mais lui et les opposants à l’esclavage refuseraient néanmoins d’accepter le principe énoncé dans ce cas « comme une règle politique contraignante pour l’électeur, de voter pour personne qui ne pense pas qu’il est mauvais, contraignant pour les membres du Congrès ou le président de ne favoriser aucune mesure qui ne soit pas réellement conforme aux principes de cette décision. »
C’était un argument raffiné, mais comme Lincoln a cherché à l’expliquer, c’était la seule compréhension défendable qui pouvait être conciliée avec la structure logique de la Constitution et la séparation des pouvoirs. Comme il l’expliquera dans son discours inaugural, les décisions de la Cour suprême méritent « un respect et une considération élevés dans toutes les affaires parallèles par tous les autres services du gouvernement ». Une décision erronée de la Cour pourrait être mieux supportée car elle pourrait être limitée au cas d’espèce et elle peut être annulée.
Mais c’était une tout autre affaire de dire que « la politique du gouvernement sur les questions vitales touchant l’ensemble du peuple doit être irrévocablement fixée par les décisions de la Cour suprême, au moment où elles sont faites dans le cadre d’un litige ordinaire entre les parties dans des actions personnelles ». Une simple majorité de cinq juges pourrait se joindre à deux partis, peut-être dans une poursuite collusoire, et ensemble ils pourraient imposer une politique à l’ensemble du pays. Ils pourraient alors retirer la question de l’esclavage – ou de l’avortement – des mains des législatures et des électeurs.
À ce moment, a déclaré Lincoln, « le peuple aura cessé d’être son propre dirigeant, ayant dans cette mesure pratiquement démissionné de son gouvernement entre les mains de cet éminent tribunal ».
Dès ses débuts au pouvoir, le gouvernement de Lincoln a pris des décisions administratives pour contrer la décision Dred Scott selon laquelle les Noirs ne pouvaient pas être citoyens des États-Unis. Et en juin 1862, le Congrès a adopté, et Lincoln a signé, un acte de législation ordinaire, interdisant l’esclavage dans les Territoires des États-Unis et dans tout futur État qui soit issu de ces Territoires. Cette loi était une initiative des branches politiques pour contester la Cour et suggérer aux juges, d’une manière pas si douce, qu’ils devraient réexaminer ce qu’ils avaient fait.
Il est curieux que tant d’avocats et de juges soient saisis de surprise lorsqu’ils entendent ce récit, à l’évidence pour la première fois. Ils semblent encore plus profondément inconscients que l’histoire a été rejouée de nos jours avec des différends opposant le Congrès à la Cour – et sans que le Congrès ne recule. La surprise la plus profonde est que, de notre temps, ce sont les gauchistes qui ont refusé de s’accorder avec les arrêts de la Cour qu’ils ont jugés peu agréables.
Bon, bien sûr, certains d’entre nous soutiennent depuis des années que la même compréhension devrait être appliquée à la question de l’avortement. L’administration Reagan aurait pu respecter le résultat de l’affaire Roe contre Wade pour les justiciables de l’affaire – et a pourtant refusé d’autoriser les National Institutes of Health (Instituts nationaux de santé, ndt) à utiliser, dans des expériences, des tissus prélevés sur des bébés tués lors d’avortements facultatifs.
Mais la classe politique conservatrice a eu du mal à se rappeler le précédent clé avec Lincoln, ou bien elle a été timide en invoquant le culot de pousser cet argument contre une classe d’avocats qui professent ne plus le rappeler.
Et pourtant, ce sens des choses persiste sous une autre forme, comme je l’ai expliqué dans ces colonnes. Elle persiste, par exemple, dans la volonté du Congrès de légiférer des protections de la « conscience » pour les médecins et les infirmières qui ne souhaitent pas participer aux avortements. Aucune religion parmi nous ne revendique des droits de « conscience » contre les lois qui interdisent la discrimination fondée sur la race. Si le droit à l’avortement était aussi moralement légitime que le droit de ne pas subir ces discriminations, nous serions tout aussi obligés à chaque instant de respecter et de faciliter ce droit, et non de lui résister.
Mais le fait que le Congrès puisse continuer d’offrir ce terrain de résistance est le signe révélateur que la justesse de l’avortement est encore profondément niée, profondément contestée. Et il n’est pas nécessaire que nous nous appuyions sur des allégations de simple « croyance » pour justifier notre refus de nous aligner. La vérité cachée est que nous trouvons notre refuge dans l’autorité persistante des branches politiques pour établir une position morale en contradiction avec les déclarations de la Cour suprême.
